Nous entendons par risque de non-exécution le risque qu'encourt l'importateur lorsque l'exportateur exécute mal, partiellement, ou pas du tout ses obligations. Ce type de risque peut naître à différents stades de l'opération commerciale (de l’offre engageante à la fin de la garantie contractuelle).

Ainsi, lorsqu'un importateur veut avoir la garantie sur la capacité de l'exportateur d'exécuter les obligations qui lui incombent, il peut chercher à obtenir une plus grande sécurité en faisant constituer une sûreté (garantie ou caution) à son profit au cas où son fournisseur faillirait à ses obligations.

Le terme de sûreté recouvre un grand nombre de formules juridiques susceptibles de produire, à des degrés divers, l'effet de sécurité recherché par le créancier, et ce à des stades différents d'accomplissement de l'opération commerciale. Dans ce cadre, il est important de distinguer les sûretés réelles des sûretés personnelles, ainsi que les quatre champs d'application de ces dernières.

• Les sûretés réelles.
• Les sûretés personnelles.
• Les quatre champs d'application des garanties.

Remarque préalable : les cautions ou garanties peuvent être demandées aussi bien par l'exportateur pour garantir la principale obligation de l'importateur à savoir le paiement, que dans le cas inverse, c'est-à-dire être demandée par l'importateur afin de s'assurer de la bonne exécution des obligations de l'exportateur. C'est dans ce dernier cas qu'elles sont le plus largement utilisées, raison pour laquelle nous ne les aborderons que de ce seul point de vue.

Les sûretés réelles

Les sûretés réelles assurent au créancier un droit préférentiel par rapport à d'autres créanciers sur un bien, une chose appartenant à son débiteur ou à un tiers. C'est le cas des sûretés telles que l'hypothèque, le gage de marchandises ou le gage de fonds de commerce.

En matière de commerce international, cette catégorie de sûretés est la moins répandue. Ceci ne signifie pas pour autant qu'elles ne jouent pas un rôle essentiel, et en particulier dans le domaine du commerce des matières premières. L'opérateur du commerce international appelé à demander ou à constituer des sûretés réelles sera en tout cas particulièrement attentif à l'organisation technique et au régime juridique des ces opérations. S'il n'en a pas la pratique habituelle, il veillera à se faire conseiller par un professionnel averti.

Les sûretés personnelles

Très répandu, il comporte des variantes qui dépendent du droit applicable. Une étude soigneuse, selon ce droit, de la portée de l'engagement souscrit se recommande. Le cautionnement est un engagement accessoire au contrat commercial. Pour pouvoir faire appel à la caution, l'importateur devra fournir la preuve de la défaillance de l'exportateur. L'efficacité du cautionnement est donc subordonnée à la démonstration par l'importateur que l'exportateur est défaillant, ce qui est parfois malaisé. En outre, à défaut d'exécution volontaire, le recours à une décision exécutoire, judiciaire ou arbitrale, est requis, ce qui est loin d'être commode dans le domaine international

Comme nous le verrons ci-dessous, dans le cas de la garantie, la défaillance du débiteur principal ne doit pas être prouvée pour que le bénéficiaire puisse faire appel à la garantie. La garantie est donc abstraite et indépendante du contrat commercial.


2. Les garanties bancaires

La convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by du UNCITRAL (1995) constitue le cadre de référence international pour la garantie internationale.

Les garanties bancaires sont le plus fréquemment inconditionnelles, en ce sens qu'elles sont appelables « à première demande », ce qui veut dire avec exécution immédiate. Dans le jargon bancaire, les garanties sont appelées « crédits de signature ».

2.1. La garantie sur demande

Les garanties sur demande ont vu le jour suite à la demande d'opérateurs du commerce international de pouvoir profiter de sûretés sans souffrir des inconvénients précités dans le cadre du cautionnement. Ce type de sûreté est la plus répandue dans le cadre du commerce international. Nous nous attarderons donc plus longuement sur son mécanisme.

L'exportateur, en exécution des engagements pris dans le contrat commercial, agit comme donneur d'ordre et demande à son banquier de jouer le rôle de garant et de délivrer à l'importateur (le bénéficiaire) une garantie. Si l'exportateur n'exécute pas correctement ses obligations, le bénéficiaire de la garantie pourra faire appel à celle-ci par simple demande écrite, sans avoir à apporter de justification. C'est de cette caractéristique que provient le terme de « garantie sur demande ».

Une variante très fréquente de ce schéma à trois intervenants comporte l'entrée en jeu d'une seconde banque, celle du bénéficiaire. Dans cette variante, l'exportateur demande à sa banque d'inviter la banque de l'importateur bénéficiaire à garantir directement ce dernier. Le remboursement de ce que la banque de l'importateur pourrait être amenée à payer lui est contre-garanti par la banque de l'exportateur.

Dans les deux cas, la banque de l'exportateur, qu'elle ait payé directement le bénéficiaire (schéma à 3) ou remboursé la banque du bénéficiaire (schéma à 4) débitera son client des sommes qu'elle aura été amenée à décaisser.

Note : La lecture de ce schéma se fait le plus facilement en suivant la numérotation dont l'ordre correspond à l'évolution des opérations.

La technique de la garantie sur demande comporte certains avantages et inconvénients qu'il convient de souligner.

• Le  mécanisme de la garantie sur demande est particulièrement favorable à l'importateur bénéficiaire. Il est vrai que l'exportateur peut contester le bien fondé de l'appel à la garantie, mais pour faire valoir ses droits, il devra obtenir une décision judiciaire ou arbitrale et être en mesure de pouvoir, au besoin, l'exécuter par voie de contrainte et ce à l'étranger.

Dans plusieurs pays existe une procédure judiciaire qui, dans certains cas et à certaines conditions, permet de prévenir l'appel abusif à la garantie. Cette procédure est celle dite du « référé ». Elle permet d'obtenir en urgence d'une instance judiciaire (qui est en Belgique et en France le Président du Tribunal de Commerce) la suspension provisoire de l'exécution par la banque garante de la garantie que celle-ci a délivrée au bénéficiaire. Les conditions de réussite de cette procédure sont cependant strictes : l'exportateur doit pouvoir établir d'emblée l'évidence du caractère abusif de l'appel à la garantie. En d'autres termes, il faut « que cela crève les yeux » !

Certains assureurs acceptent de couvrir ce risque d'appel abusif à la garantie, à condition cependant que soit intervenue une décision judiciaire ou arbitrale favorable à l'exportateur. L'exportateur est ainsi soulagé de l'obligation d'obtenir l'exécution de la dite décision.

En Belgique, l'Office National du Ducroire couvre ce risque d'appel abusif à la garantie sur demande.

• Le recours au crédit documentaire, institution plus stabilisée et plus équilibrée, pour laquelle il existe des règles quasi universellement admises, sera dans de nombreux cas un facteur significatif de sécurité, à la condition de travailler en étroite collaboration avec le département spécialisé de sa banque. Par contre, le recours à des garanties à fournir par la banque, quelle qu'en soit la forme et surtout s'il s'agit de garanties sur demande, requiert un examen attentif au cas par cas du mécanisme envisagé et des dispositions juridiques qui le traduisent. C'est affaire de spécialistes particulièrement avertis, tout spécialement lorsque l'opération représente un enjeu financier majeur pour l'entreprise.
  
• La garantie sur demande est commode pour l'importateur bénéficiaire, mais également pour les banques qui ne doivent pas vérifier que l'obligation garantie n'a effectivement pas été exécutée. Ces avantages expliquent pourquoi la garantie sur demande s'est développée, malgré l'absence d'équilibre qui existe entre les parties.

Il est souhaitable, dans ce souci légitime de rééquilibre des intérêts des parties, que le caractère quasi arbitraire de l'appel à la garantie sur demande soit atténué, par exemple en exigeant l'obligation minimum pour le bénéficiaire qu'il indique dans son document d'appel à la garantie les raisons de cet appel.

2.2. La garantie bancaire motivée

La garantie bancaire motivée fournit une protection « morale » relativement acceptable à l'exportateur. Cette variante stipule que le paiement de la banque en cas d'inexécution de l'exportateur est subordonné à la remise d'une déclaration de l'importateur. La banque garante ne peut cependant en aucun cas remettre en cause le bien-fondé des motifs évoqués par le bénéficiaire (il s'agit d'une garantie inconditionnelle).

3. Les engagements du constituant de la sûreté d'accomplir certaines prestations ou de s'abstenir de certains actes.

Cette catégorie est très diversifiée, voire disparate. Prenons un exemple pour bien comprendre la problématique. L'exemple classique est celui d'une maison mère qui certifie par exemple que telle société est bien sa filiale et qu'elle entend faire ce qui peut être raisonnablement attendu d'un actionnaire majoritaire.

Le cautionnement et les garanties bancaires sont des engagements précis portant sur un montant convenu auxquels il ne peut être fait appel que si l'exportateur est défaillant. La différence entre ces deux mécanismes tient dans l'étendue de la preuve.

Les quatre champs d'application des garanties

Les sûretés peuvent couvrir différents champs d'application (restituer un acompte versé, appuyer une offre, payer des dommages et intérêts, ...). Notons cependant que c'est le plus souvent la garantie sur demande (inconditionnelle) qui est utilisé dans la pratique. Illustrons de manière plus détaillée quatre des champs qu'elle peut recouvrir.


1. La garantie de soumission (en anglais, « bid bond »).

Cette forme de garantie est susceptible d'être demandée lorsque l'exportateur prend part à un appel d'offre ou à une adjudication publique. La banque garante s'engage à payer au bénéficiaire un certain montant de la garantie dans deux cas :

• lorsque le soumissionnaire retire son offre de contracter pendant la validité de celle-ci ;
• lorsque le soumissionnaire est déclaré adjudicataire de l'affaire et qu'il refuse ou n'est pas en mesure de contracter dans les termes prévus.

Le montant de la garantie varie et se situe généralement entre 1 et 5 % du montant du contrat ou de l’offre. Les garanties de soumission sont en outre émises pour une durée limitée, allant généralement de l'émission de l'offre jusqu'à l'entrée en vigueur du contrat. Ces garanties sont cependant reconductibles si les délais d'adjudications sont allongés.

L'exportateur doit bien avoir à l'esprit qu'il pourrait être amené à émettre d'autres garanties ultérieurement à l'appel d'offres, une fois le contrat entré en vigueur.

2. La garantie de remboursement d'acompte (en anglais « advance payment bond»)

Cette garantie permet à l'acheteur de récupérer les acomptes qu'il a payés (en général 5 à 15 % du montant du contrat), si les marchandises ne lui ont pas été livrées ou si le service n'a pas été exécuté dans le délai fixé. En principe, le texte de la garantie devrait stipuler que celle-ci s'éteint lorsque la preuve de la livraison ou de la prestation est fournie.

Réclamez l'insertion d'une clause claire et précise de dégressivité dans le texte de la garantie, prévoyant que le montant considéré comme acompte se réduit proportionnellement et automatiquement au fur et à mesure des livraisons et autres prestations.

Veillez également à insérer une clause stipulant que la garantie n'entrera en vigueur qu'au moment où l'acompte sera effectivement versé sur votre compte bancaire.

3. La garantie de bonne exécution ou de bonne fin (en anglais « performance bond »)

Son but est de garantir à l'acheteur une compensation financière en cas de préjudice engendré du fait d'une défaillance de l'exportateur ou d'une exécution incomplète du contrat, comme les défauts dans les marchandises en terme de performance (machines, …) ou les délais non respectés. Cette garantie est émise le plus souvent pour un montant variant généralement entre 5 et 10% du montant du contrat. Ce type de garantie fait souvent l'objet de prorogations tant que l'exportateur n'a pas satisfait à l'ensemble de ses obligations.

Veillez à insérer dans le texte de la garantie que celle-ci est libérée lors de la réception provisoire qui a lieu à la livraison des marchandises à l'acheteur.

4. La garantie de retenue de garantie (« retention money bond »).

Fort analogue à la garantie de bonne exécution, cette garantie est cependant progressive, en ce sens qu'elle tient en lieu et place de parts retenues par l'acheteur (entre 5 et 10%) sur ses payements, en garantie des défaillances pouvant survenir entre la réception provisoire et la réception définitive. Ces sommes prélevées ne seront débloquées que lorsque l'exportateur aura rempli l'ensemble de ses obligations en terme de garantie contractuelle.

Un autre élément qui la distingue de la garantie de bonne exécution réside dans le fait que cette garantie sera généralement émise au moment où les paiements s'effectueront et non au moment de la signature du contrat.

Une sage précaution est de n'accepter l'émission de la garantie de retenue de garantie qu'à condition de diminuer ou obtenir la main levée sur la garantie de bonne exécution.

Le graphique suivant vous présente ces garanties en fonction de l'évolution temporelle des opérations commerciales.