Les litiges internationaux 
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Exécution des décisions judiciaires et arbitrales | Choix du procédé de règlement 

L'arbitrage est un mode privé de trancher les litiges, fondé sur la convention des parties. Le champ couvert par l'arbitrage commercial international est celui des relations à caractère économique intéressant plus d'un pays.

L'arbitrage commercial constitue dans le domaine international un procédé important de règlement des litiges. Sa souplesse lui permet de se conjuguer avec d'autres procédés de règlement qui s'avéreraient, selon les circonstances, plus appropriés. Son déroulement dans des délais et à des coûts raisonnables dépend largement de l'attitude des parties.


Caractéristiques principales de l'arbitrage


1. L'arbitrage, un mode privé de règlement des litiges économiques internationaux

L'arbitrage est un mode privé de trancher les litiges, fondé sur la convention établie entre les parties. Le champ couvert par l'arbitrage commercial international est celui des relations à caractère économique intéressant plus d'un pays. Ce caractère international appelle un régime où l'autonomie des parties dans la détermination des règles de droit applicables est particulièrement large.

Pareille liberté permet aux parties de s'assurer au mieux de la neutralité du cadre juridique du règlement de leur litige, à défaut de l'existence d'une juridiction internationale en matière de litiges de droit privé.


2. Arbitrage ad hoc, règlement d'arbitrage ou arbitrage institutionnel

Les parties peuvent organiser le règlement du différend suivant des règles taillées exprès pour le cas précis. On parle alors d'arbitrage ad hoc .

Fréquemment toutefois les parties préféreront s'en remettre dès l'origine, ou au moment du litige, à des règles préétablies, consignées dans un règlement d'arbitrage . Tel est par exemple, en matière d'arbitrage commercial international, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), adopté par l'Assemblée Générale de l'ONU le 15 décembre 1976.

Pareil règlement peut aussi être élaboré par une institution, qui se charge en outre d'apporter à l'arbitrage un soutien administratif, notamment dans le choix des arbitres et le déroulement de la procédure. On parlera alors d'arbitrage institutionnel. Comme les autres arbitrages institutionnels, l'arbitrage organisé par la Chambre de Commerce Internationale (CCI) met à disposition des parties un règlement ainsi qu'un encadrement administratif particulièrement développé. Au niveau national, des institutions d'arbitrage existent également.

En outre, caractéristique unique de l'arbitrage CCI, un organe spécialisé, la Cour internationale d'arbitrage, est chargé d'examiner les sentences des arbitres, qui doivent lui être soumises en projet. A cette occasion la Cour d'arbitrage ne joue le rôle ni d'une Cour d'appel ni d'une Cour de cassation. En termes industriels on parlerait plutôt de contrôle de qualité sur le déroulement du processus de fabrication d'un produit, à savoir la sentence arbitrale.


3. Différences entre la décision du juge et celle de l'arbitre

Deux différences importantes séparent la décision du juge de celle de l'arbitre.

Terminologie

Conformément à la pratique internationale aujourd'hui la plus répandue, les termes "convention d'arbitrage" seront employés pour désigner l'expression de la volonté des parties portant sur le choix du recours à l'arbitrage, quel que soit le moment où ce choix intervient. Ceux de "clause d'arbitrage" viseront plus précisément la convention d'arbitrage intervenue au moment de la négociation du contrat principal et insérée dans ce dernier, ce qui est, de très loin, l'hypothèse la plus fréquente.

Il est cependant utile de savoir que plusieurs droits utilisent les termes "clause compromissoire" pour désigner l'engagement de recourir à l'arbitrage pris avant la naissance du litige et "compromis" le même engagement survenu après cette naissance. Les effets juridiques distincts, naguère attachés à cette distinction, ont aujourd'hui largement disparu, mais la terminologie subsiste.



Organisation et déroulement de l'arbitrage


1. L'autonomie de la volonté des parties

La volonté des parties joue un rôle déterminant dans l'organisation et le déroulement du règlement des différends par voie d'arbitrage dans le domaine international. La volonté de recourir à l'arbitrage peut être présente, dès la négociation du contrat, si celui-ci comporte une clause d'arbitrage, ou s'exprimer au moment où le litige est déjà né, par la voie d'un accord particulier.

L'exercice de l'autonomie de la volonté des parties ne peut cependant revêtir un caractère souverain, voire libertaire. Elle a pour limite :


2. L'exercice judicieux de la volonté des parties

Le champ d'autonomie de la volonté des parties demeure particulièrement large dans l'organisation et le déroulement du règlement des différends par voie d'arbitrage. On pourrait dès lors raisonnablement s'attendre à ce que les parties usent de cette liberté pour organiser soigneusement leurs relations sur le plan juridique.

Pourquoi dès lors l'examen des sentences rendues met-il en évidence tant de dispositions contractuelles défectueuses, voire franchement pathologiques?

Les difficultés très réelles de certaines négociations menées dans des conditions éprouvantes, la nécessité, parfois invoquée, de maintenir l'ambiguïté sur la portée de certains engagements pour aboutir dans la négociation, n'expliquent pas toute l'ampleur de ce constat.

En fait, beaucoup de litiges naissent de faiblesses ou d'erreurs évitables. Parmi ces défaillances qui ont pesé sur l'exercice judicieux de la volonté des parties, on relèvera principalement : Ce dernier point mérite un court développement. Le contrat, on l'oublie parfois, est un être vivant. Il est susceptible d'évoluer, au fil de son exécution suite aux changements de circonstances, à l'extension ou au remaniement des projets économiques qui le sous-tendent. Faute de prendre en compte pareilles évolutions, des discordances apparaîtront entre la réalité du terrain et les stipulations contractuelles.

Les contentieux s'alimentent de ces discordances. Les imputations réciproques de mauvaise foi ne sont dès lors plus très loin.

Pareilles constatations valent pour l'ensemble des dispositions contractuelles dont l'éventuelle mauvaise qualité se répercutera négativement sur le règlement des différends qui peuvent surgir à propos du contrat.


3. La mise au point de la clause d'arbitrage

Comment optimiser la clause d'arbitrage? On peut, au départ de nombreux cas examinés, présenter les observations suivantes.

Il se recommande, le plus souvent, de prévoir dans la clause d'arbitrage une première phase de règlement amiable. Cette clause se limite trop souvent à l'expression un peu vague d'une bonne volonté au stade de l'intention. Il est préférable de lui donner une certaine consistance, notamment en stipulant un délai au-delà duquel il pourra être recouru à l'arbitrage proprement dit.

L'arbitrage ad hoc Les parties organisent le règlement du différend suivant des règles taillées exprès pour le cas précis - opposé à l'arbitrage institutionnel. peut être préconisé pour certains litiges qui se situent dans un environnement géographique ou professionnel assez homogène. Il requiert toutefois une organisation contractuelle spécifique détaillée, qui peut rebuter certains négociateurs. En outre certains incidents de parcours survenant dans la mise en oeuvre de ce type d'arbitrage ne peuvent être réglés qu'en recourant aux instances judiciaires. Les parties peuvent cependant parer à la première difficulté en prévoyant le recours à un ensemble de règles préexistantes, telles que celles figurant au règlement de la CNUDCI.

L'arbitrage institutionnel, de type CCI, s'indiquera dès lors le plus fréquemment. Il offre des clauses types d'arbitrage, au libellé éprouvé ainsi qu'un règlement d'arbitrage servant à la fois de cadre et de guide pour la procédure.

Il est cependant souhaitable que le choix fondamental exercé en prévoyant cette clause, soit complété et précisé, toujours dans un souci de réduire les aléas, par la réponse à certaines questions majeures telles que le choix des arbitres, les règles de droit applicables au fond du litige et à la procédure, si ce point n'a pas déjà été réglé par ailleurs dans le contrat, le lieu de l'arbitrage et la langue de celui-ci.

Pour le cas où il n'y aurait pas de précisions sur ces points dans la clause d'arbitrage retenue par les parties, le règlement CCI, comme la plupart des règlements d'arbitrage institutionnels, prévoient des mécanismes de décision par l'institution elle-même ou par les arbitres, en vue de suppléer à la volonté défaillante des co-contractants. Pareilles interventions supplétives sont entourées de garanties de neutralité. Les parties doivent cependant évaluer le risque de moindre prévisibilité qu'elles comportent.


4. Le choix des arbitres

Légitimement, les parties souhaitent que l'arbitre, ou les arbitres qui forment le tribunal arbitral, réunissent toutes les qualités, parfois contradictoires au demeurant. Indépendants, certes, mais aussi très avertis des intérêts, légitimes par définition, de la partie qui les a désignés. Compétents en droit, assurément, mais ouverts aux corrections du droit au nom de l'équité, en tout cas selon la conception que chaque partie a de celle-ci.

En pratique, le choix des parties portera d'abord sur la détermination du nombre des arbitres. Psychologiquement il est plus facile de proposer un nombre de trois arbitres. Chaque partie se sent rassurée si elle a pu désigner "son" arbitre, assimilé souvent, mais à tort, à un second avocat.

Tenant compte de ces facteurs, le règlement d'arbitrage de la CCI a prévu qu'en cas de pluralité d'arbitres, chaque partie proposera le sien. Le troisième arbitre, qui assume la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la Cour internationale d'arbitrage, à moins que les parties n'aient convenu d'une autre procédure.

Comme le juge public, l'arbitre a envers celui qui l'a nommé un devoir d'ingratitude. En effet, les arbitres doivent être et demeurer indépendants vis-à-vis de toutes les parties tout au long de la procédure. La Cour internationale d'arbitrage de la CCI n'acceptera pas de les nommer ou de les confirmer s'ils n'attestent pas de cette indépendance. Ils pourraient être récusés si, de leur fait ou en raison des circonstances, ils venaient à perdre cette indépendance. Celle-ci est d'abord, et tout naturellement, une disposition d'esprit, mais aussi, en pratique, l'absence de toute relation, familiale, professionnelle, financière ou autre qui pourrait raisonnablement, aux yeux des parties, compromettre cette indépendance.

Rassurées sur le principe de cette indépendance, les parties devraient, normalement, pouvoir s'en remettre à un arbitre unique lorsque ni la difficulté du cas ni son enjeu financier ne justifient d'exposer les coûts supplémentaires liés à la présence de trois arbitres.


5. Le choix des règles de droit

Le choix des règles de droit applicables au règlement des différends par voie d'arbitrage, tant en ce qui concerne le fond du litige que la procédure à suivre pour trancher ce dernier, revêt pour les contractants une importance particulière.

La règle de droit est fréquemment perçue par les parties comme une contrainte qui leur est extérieure, sinon étrangère. Il est dès lors nécessaire de souligner que les premières règles de droit qui régissent le contrat sont les dispositions elles-mêmes de celui-ci, dont les parties ont convenu et qui en forment la substance. Ces règles conventionnelles peuvent être prolongées, à titre supplétif, par les usages pertinents du commerce international.

Les dispositions matérielles du contrat ne peuvent cependant tout organiser. En outre, la détermination du contenu précis des usages comporte des incertitudes.

Il peut dès lors s'avérer très utile, notamment dans un souci de prévisibilité, de faire complémentairement référence à un corps de règles préétablies, d'origine étatique ou autre, règles destinées à compléter ou à éclairer le cadre juridique du contrat.

L'observation de la pratique indique que dans la très grande majorité des cas les parties choisissent un droit d'origine étatique. Pareil choix peut-être l'objet d'une négociation âpre entre parties, chacune considérant qu'elle aurait avantage à ce que soit applicable le droit qu'elle connaît le mieux, son droit national le plus souvent. Par ailleurs, le choix des parties sur ce point est souvent le fruit d'un compromis avec d'autres éléments de l'organisation du règlement des différends, à savoir la détermination du siège de l'arbitrage et de la langue dans laquelle se déroulera celui-ci.

De l'accord exprès des parties, et moyennant le respect des dispositions d'ordre public international, le tribunal arbitral peut être dispensé d'appliquer les règles du droit. Il statue alors "en équité" ou ex æquo et bono" ou encore, dans la terminologie française, "en amiable compositeur". Pareil accord des parties suppose une confiance toute particulière dans le tribunal arbitral. La moindre prévisibilité que cette façon de faire comporte explique les fréquentes réticences à son endroit.

S'il est très fréquent que les parties déterminent dans leur contrat des règles de droit applicables au fond du litige, pareil choix est beaucoup moins fréquent concernant les règles de procédure. L'organisation contractuelle de la procédure appelée à régir un éventuel différend rebute souvent, en effet, les négociateurs. Le recours à l'arbitrage institutionnel comporte sur ce point un avantage significatif, puisqu'il permet aux parties de bénéficier des règles de procédure prévue par l'institution choisie.

C'est ainsi que les règlements de la CCI retiennent, à côté de règles plus techniques, un certain nombre de principes majeurs tels que celui de l'indépendance des arbitres vis-à-vis de toutes les parties, la conduite de la procédure par le tribunal arbitral de manière équitable et impartiale, le caractère contradictoire des débats, la motivation de la sentence rendue, le contrôle des délais et des coûts.

Pour les points de la procédure arbitrale non couverts par le règlement, il est recommandé que les parties choisissent des règles de droit complémentaires, en se référant, par exemple, à la loi de procédure arbitrale en matière internationale du pays du lieu de l'arbitrage. Lorsque les parties ne peuvent s'accorder, le règlement prévoit des mécanismes de décision supplétifs, (l'intervention du tribunal arbitral le plus souvent) qui permettent d'éviter le blocage de la procédure.


6. Le choix du siège de l'arbitrage

Délicate également est la sélection du siège de l'arbitrage, c'est-à-dire du lieu où, en droit, l'arbitrage est censé se dérouler. Les conséquences juridiques de ce choix sont importantes car il est de nature à influencer sensiblement le déroulement de la procédure arbitrale. Dans certains cas, des règles particulières de procédure s'imposeront aux parties. En toute hypothèse, elles sont tenues de respecter les règles d'ordre public locales. De plus, c'est auprès des juridictions compétentes du siège de l'arbitrage qu'une éventuelle action en annulation dirigée contre la sentence pourra être intentée.

Le fait est, cependant, que dans de nombreux cas, le choix du lieu de l'arbitrage répond apparemment à d'autres préoccupations. Sa fixation pourra être, par exemple, le résultat d'un marchandage contre la langue de l'arbitrage : une partie anglaise et une partie française s'accorderont, dans cette perspective, pour un arbitrage en anglais à Paris.

Rationnellement, le choix du siège de l'arbitrage devrait répondre à des objectifs de neutralité de l'environnement de la procédure et d'ouverture de la législation locale aux besoins spécifiques de l'arbitrage international. D'autres facteurs, tout à fait concrets, doivent être pris en considération : facilités d'accès, présence d'une infrastructure appropriée notamment en ce qui concerne les communications, l'enregistrement des débats, la traduction des interventions et des documents... et le coût de ces commodités.

C'est notamment pour répondre à ce souci de coût qu'il est souvent prévu (les règlements de la CCI contiennent d'ailleurs des dispositions en ce sens) que des audiences et réunions puissent avoir lieu en d'autres lieux que le siège de l'arbitrage.


7. Le choix de la langue de l'arbitrage

La langue de l'arbitrage est un facteur qui devrait être apprécié de façon autonome plutôt que de servir de monnaie d'échange dans une négociation. Il s'agit en effet d'un point d'un intérêt considérable, à la fois sur le plan des principes et du fonctionnement concret de l'arbitrage.

Le souci des parties devrait d'abord être ici celui de la cohérence. Il est raisonnable que la langue de l'arbitrage retenue soit celle employée dans les conventions que ces parties ont conclues.

Il serait aussi préférable que la langue choisie soit l'expression normale du droit dont l'application a été retenue, ce qui évite la transposition, souvent approximative, toujours délicate, des concepts d'un système de droit dans la langue d'un autre système.

Ce second point sera souvent difficile à rencontrer, compte tenu de la prépondérance actuelle de l'anglais comme langue de l'arbitrage commercial international. Cet état de fait oblige dès lors les parties à être particulièrement attentives à la qualité de la culture juridique des arbitres qu'elles envisagent de choisir.

Ici également des considérations pratiques doivent intervenir, en particulier celle du coût des traductions simultanées et de l'établissement de documents souvent très volumineux dans une langue différente du texte original.


8. Le déroulement de la procédure arbitrale

Les parties disposent, si elles le souhaitent, d'une très grande autonomie dans le choix des règles qui gouverneront tant le fond du litige qui les oppose que le déroulement de la procédure. Une forte diversité de situations en résulte. Dès lors, pour donner un aperçu de la manière dont se déroule, dans les faits, un arbitrage, nous nous appuyons sur le règlement de la CCI, l'une des principales institutions mondiales d'arbitrage.
Des conventions internationales, telles que la convention de New York du 10 juin 1958 et celle de Genève du 21 avril 1961, se sont données comme objectif de faciliter la mise en oeuvre des sentences arbitrales en limitant leur contrôle par les juridictions étatiques à un nombre restreint d'éléments fondamentaux. Parmi ceux-ci, on citera notamment la capacité des parties à s'engager dans une convention d'arbitrage, le respect des termes de celle-ci en ce qui concerne tant le champ de l'arbitrage que la constitution du tribunal arbitral et la procédure, l'existence d'un débat contradictoire et le respect de l'ordre public du pays ou la demande d'annulation ou d'exécution forcée intervient.


9. Le coût de l'arbitrage

La pratique indique qu'aucune entreprise n'échappe aux litiges. Le règlement des différends a un coût. Le problème est celui de valoriser au mieux les montants qui devront être affectés à leur solution.

La politique la plus positive que l'entreprise puisse mener est d'investir en prévention des différends par la qualité de la gestion contractuelle. Tout au long du présent chapitre, la nécessité de pareille politique a été soulignée : équilibre et clarté des contrats, suivi attentif de leur exécution, recherche du règlement consensuel des difficultés entre parties.

Quels que soient les efforts de prévention, le litige peut cependant devenir inévitable. Vous vous rappellerez à ce moment qu'il n'y a pas de procédé de règlement qui, en soi, s'impose en toutes circonstances et qu'il existe des passerelles entre les différents procédés.

La comparaison, dans l'absolu, du coût des divers procédés de règlement des différends n'a dès lors guère de sens. La règle de base est que le coût doit être évalué par rapport aux enjeux du litige et rester sous le contrôle constant de l'entreprise qui le supporte.

Si, au départ des différents éléments de choix analysés précédemment, l'entreprise recourt à l'arbitrage commercial international de type institutionnel , elle sera amenée à exposer divers types de frais :


Les parties seront également attentives à la pratique, fréquente en arbitrage international, que tout ou partie de l'ensemble des frais ci-dessus décrits sont mis à charge de la partie qui succombe, pour autant que les frais de défense ne soient pas déraisonnables.

Le cas échéant, enfin, la partie qui l'emporte devra avancer les frais de l'exécution forcée à l'égard de la partie perdante, récalcitrante à l'exécution volontaire.

Dans ce contexte, on perçoit mieux l'intérêt des diverses précautions à prendre pour contenir ces frais. Plusieurs d'entre elles ont été signalées à propos de la mise au point de la clause arbitrale : choix des arbitres, des règles de droit applicables, du lieu et de la langue de l'arbitrage.

Il existe également auprès de certaines institutions des procédures simplifiées applicables aux litiges de montant réduit et dont le barème est moins onéreux. Tel est, par exemple, en Belgique le cas du CEPANI.

En cours d'arbitrage, les parties se garderont de l'acharnement émotionnel qui amène, entre autres, à formuler des demandes ou des demandes en riposte (reconventionnelles) excessives qui situent le litige inutilement haut dans l'échelle barémique des frais.

En synthèse, l'optimisation du coût du règlement des différends dépend largement de l'intégration permanente de cette préoccupation dans la gestion globale de l'entreprise. L'observation de nombreux cas vécus suggère même qu'il s'agit là d'un excellent révélateur de la qualité de cette gestion.