Certaines clauses apparaissent dans les contrats internationaux. Vous trouverez ci-dessous une présentation succincte de six d'entre elles. Souvent, les parties sont heureuses d'être arrivées à un accord sur les points essentiels du contrat et ont tendance à négliger le reste, et notamment la présence des clauses " secondaires ". Or, l'intégration de telles clauses dans un contrat international n'est pas sans conséquence.

• Clause d'entrée en vigueur
• Clauses de hardship
• Clauses de force majeure
• Clause de l'offre concurrente
• Clause du client le plus favorisé
• Clause du premier refus

• affecter les obligations des parties d'un terme suspensif, c'est-à-dire d'un événement ou d'une date future et certaine qui mettra fin aux obligations découlant du contrat;

• subordonner l'exécution du contrat à une condition suspensive, c'est-à-dire à la réalisation d'un événement futur et incertain. Si cette condition n'est pas rencontrée, le contrat ne débutera pas. Prenons l'exemple suivant : "L'entrée en vigueur du contrat est subordonnée à la condition suspensive de la réception par le vendeur d'une copie de la lettre des autorités péruviennes autorisant l'achat et l'importation des équipements ".

• Les parties peuvent encore prévoir une condition résolutoire. Tant que cette condition ne se réalise pas, le contrat existe bel et bien et les parties doivent exécuter leurs obligations. Si la condition se réalise, le contrat est censé n'avoir jamais existé et les choses doivent être remises dans le même état qu'avant le contrat.

• en ce qui concerne les prix, on peut prévoir une clause d'indexation qui stipule que le prix sera fonction de tel ou tel facteur et que l'adaptation sera automatique;
• on peut dire que le contrat est révisable tous les ans ou à des intervalles déterminés;
• on peut simplement éviter de conclure des contrats pour de trop longues périodes;
• on peut prévoir une clause de hardship : en cas de survenance d'événements imprévisibles, les parties se mettront d'accord pour renégocier les points qui ont été perturbés par les circonstances économiques.

• définition et énumération des hypothèses visées. Il doit s'agir d'évènements imprévisibles, indépendants de la volonté des parties et qui bouleversent l'économie du contrat. En pratique, ces clauses sont souvent très vagues et les critères sont souvent subjectifs. Ce manque de précision peut conduire à une situation dans laquelle une partie invoque la clause de hardship alors que l'autre partie estime que les conditions ne sont pas rencontrées;

• définition du régime juridique applicable. En cas d'évènements imprévisibles bouleversant l'équilibre du contrat, les parties doivent prévoir la réadaptation du contrat. Ces questions sont rarement évoquées dans les clauses et pourtant, il est recommandé de prévoir le sort des négociations en cas de désaccord. Soit le contrat est résilié, soit les parties prévoient l'intervention d'un tiers qui va redéfinir le contenu du contrat à la place des parties, voire même refaire tout le contrat.

Les clauses de hardship font naître indéniablement une certaine insécurité car il n'est pas facile d'organiser l'imprévisible. Ces clauses sont en outre difficiles à mettre en oeuvre.

• imprévisibles;
• insurmontables et irrésistibles : le débiteur n'a pu empêcher ni l'événement, ni ses conséquences néfastes sur le contrat;
• extérieurs à la volonté des parties;
• tels qu'aucune faute antérieure liée aux évènements ne peut être reprochée à l'une des parties;
• tels qu'ils rendent l'exécution impossible, soit définitivement, soit temporairement.

Dans les clauses de force majeure, les parties peuvent prévoir :

• l'exonération du débiteur : il ne doit verser aucune indemnité;
• la suspension du contrat avec éventuelle prolongation (quand l'impossibilité est temporaire);
• une obligation à charge des parties de faire tout leur possible pour que l'obstacle soit levé le plus tôt possible.

• rien est prévu et c'est très dangereux !;
• on a prévu la résiliation du contrat sur l'initiative de l'une des parties (souvent après un certain délai et moyennant un préavis);
• on a prévu une renégociation du contrat, soit entre les parties, soit avec l'intervention d'un tiers, moyennant un délai ou non.

• la comparaison des deux offres n'est pas toujours facile car plusieurs conditions peuvent se mêler (prix, livraison,...);
• il faut éviter les offres de connivence : l'acheteur, afin de pouvoir modifier son contrat actuel, se met délibérément en relation avec un autre vendeur qui offre des conditions plus avantageuses. Pour éviter cela, on écrit souvent que l'offre doit être " sérieuse et connue ";
• il faut apporter la preuve de l'offre concurrente. Mais cela pose un problème de déontologie : peut-on en effet exhiber l'offre d'un tiers à l'un de ses concurrents ? On a alors parfois recours à un tiers indépendant, tenu par le secret professionnel qui est chargé de vérifier l'existence de l'offre et d'effectuer la comparaison des deux offres;
• elle risque de restreindre la concurrence. L'Union européenne refuse parfois cette clause en regard du droit de la concurrence.

Cette clause d'offre concurrente peut être dangereuse, économiquement parlant, pour le vendeur car l'alignement automatique sur les prix de la concurrence pourrait faire en sorte qu'il ne rentabilise pas son investissement initial (qu'il vende à perte). C'est pourquoi la clause est souvent modulée de telle manière qu' elle ne puisse pas être invoquée avant un certain nombre d'années ou qu'il faille une variation minimale du prix pour que la clause puisse être appliquée.



Clause du client le plus favorisé

Cette clause prévoit que si le vendeur accorde certaines conditions plus avantageuses à l'un de ses clients, il doit les accorder également au client qui a inclus ce type de clause dans le contrat.

Cette clause fait naître certains problèmes :

• La comparaison des conditions accordées aux clients peut se révéler difficile car il faut comparer plusieurs éléments : qualité, prix, quantité, livraison,...;
• Pour que l'acheteur puisse faire valoir la clause, il faut qu'il soit au courant d'une offre plus intéressante faite à un autre client ! Ce n'est pas facile à savoir car, bien souvent, les négociations restent confidentielles et les ristournes accordées sont secrètes.

• par un tiers indépendant lié par le secret professionnel et désigné conjointement par l'acheteur et le vendeur;
• par un représentant désigné par l'acheteur, souvent mal vu par le vendeur car il vient " fouiller " dans ses comptes !

Appliquée à des périodes d'instabilité, cette clause peut avoir des effets économiques sous-estimés. Prenons un exemple pour illustrer nos propos. Une crise entraînant une dévaluation importante survient. Un vendeur, qui conclut un nouveau contrat, offrira à son nouveau client un prix pour le produit inférieur à celui offert à ses anciens clients. S'il a signé des clauses du client le plus favorisé, il va devoir baisser le prix de tous ses contrats.

• en faveur du vendeur : si l'acheteur lié au vendeur dans un contrat d'approvisionnement a besoin d'une quantité supplémentaire de marchandises (par rapport à ce qui est prévu dans le contrat), il doit, par cette clause, demander en priorité au vendeur de lui livrer cette quantité supplémentaire. Ce n'est que si ce dernier refuse qu'il peut aller commander ailleurs;
• en faveur de l'acheteur : si le vendeur dispose de quantités supplémentaires à livrer, il doit d'abord les proposer à l'acheteur avant de les offrir à quelqu'un d'autre.

• la comparaison des prix est difficile : comment vérifier que l'acheteur a bien proposé au vendeur le prix qu'il a obtenu chez la concurrence ?;
• quelles sont les sanctions à appliquer ? Quels sont les droits des vendeurs lorsque l'acheteur va contracter ailleurs? A-t-il droit à des dommages et intérêts ? Peut-être le vendeur préfère-t-il récupérer le contrat. Dans ce cas, peut-il s'opposer au contrat conclu avec la concurrence ? Tous ces problèmes doivent être résolus dans le contrat à l'avance;
• elle risque de restreindre la concurrence. L'Union européenne refuse parfois cette clause en regard du droit de la concurrence.