Les contrats internationaux
Période pré-contractuelle et lettres d'intention | Préambule | Clauses particulières

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• La liberté de contracter
• Les lettres d'intention et documents pré-contractuels
• Le cas particulier de l'offre
• Recommandations

La liberté de contracter

En principe, les parties sont libres de signer ou non. La plupart des systèmes juridiques considèrent cette liberté de négociation comme un principe fondamental. Cependant, les pays admettent plus ou moins fortement que les partenaires doivent négocier de bonne foi.

Cela signifie qu'une partie ne peut pas :

• formuler des propositions manifestement inacceptables;
• revenir "à la légère" sur un point acquis précédemment;
• cacher des éléments qui sont essentiels pour la négociation;
• mentir pour amener l'autre à contracter;
• donner à l'autre des informations erronées ou non précises (obligation d'informer loyalement);
• ne pas respecter le caractère confidentiel de certaines informations communiquées (ne pas divulguer les secrets que l'on peut appendre au cours des négociations);
• ne pas faire preuve de loyauté (cas où, par exemple, l'une des parties mène en parallèle des négociations avec des tiers sans en révéler l'existence).

Dans les pays de " Common law ", le principe de la liberté y est davantage affirmé. Les abus flagrants (mensonges, divulgations d'informations confidentielles, ...) seront tout de même sanctionnés.

Par ailleurs, le principe est que l'on peut toujours se retirer de négociations. Toutefois, la rupture doit se faire dans des conditions " convenables ". Elle ne peut pas être abusive .

Une rupture est abusive lorsque :

• un des partenaires a laissé encourir des frais importants à l'autre (transport, étude, temps) sans le mettre en garde de la fragilité de la situation, en lui laissant espérer la conclusion du contrat avec légèreté, ou encore en omettant de lui signaler qu'il a conclu ailleurs;

• une des parties se comporte de mauvaise foi : si elle soumet des informations erronées ou refuse de lui communiquer des informations importantes, par exemple;

• la négociation a été initiée avec une intention frauduleuse;

• la rupture est brutale ou se fait dans des circonstances où le discrédit est jeté sur le partenaire. Par exemple, s'il y a atteinte à la réputation commerciale du partenaire;

• une des parties rompt par pur caprice ou pour un motif futile;

• une des parties rompt en soulevant une objection qui aurait dû être soulevée plus tôt. Cela s'applique lorsque les pourparlers sont bien avancés.

Dans les pays de " Common law ", les juges sont plus hésitants à sanctionner une rupture abusive des négociations que dans les pays de " Civil law ".



Les lettres d'intention et documents pré-contractuels

Lorsque les pourparlers, surtout dans le cadre du commerce international, sont appelés à durer un certain temps, ils sont souvent ponctués par divers documents tels que des lettres d'intention, des protocoles d'accord, des accords de principe, des " memorandum of understanding ", des procès verbaux dressés à la suite des différentes réunions, ...

Quelle valeur faut-il accorder à ces accords ? Dans quelle mesure les parties sont-elles liées par ces documents ?
Il est important d'être attentif à la rédaction de ces écrits car dans les pays dits de " civil law ", ils peuvent faciliter la preuve d'un manquement à l'obligation de négocier de bonne foi. En effet, les juges seront d'autant plus tentés de prouver qu'il y a eu faute en cas de remise en question ou de rupture des négociations, que les parties auront précisé par écrit le contenu progressif de leur accord.

Pour se protéger de cette interprétation, les parties peuvent marquer clairement qu'elles ne s'engagent pas encore en incluant une clause " subject to contract " dans l'accord. Ainsi le document est dépourvu de toute force juridique. Une autre manière de procéder est d'écrire à côté de la signature "Bon pour la lettre d'intention uniquement, sans engagement contractuel" . Cette notification permet de marquer clairement qu'il n'y a pas d'intention juridique.

Les juges de " Common law " seront beaucoup plus réticents à trouver dans une lettre d'intention la réelle volonté de contracter des parties, que les juges de " Civil law " pour qui l'échange des consentements qui fait naître le contrat peut être aussi bien écrit que verbal. De plus, il suffit que les parties se mettent d'accord sur les points essentiels du contrat (principalement l'objet, le prix et la quantité) pour que le contrat soit formé car le règlement des points de détail peut se faire, par référence à la loi, aux usages et à l'équité dans un système de code civil.

Quel est le sort des documents qui se rapportent aux points essentiels du contrat et qui ont été rédigés pendant les pourparlers, une fois le contrat final conclu ?

En cas de litige, ces documents peuvent aider à l'interprétation du contrat final, surtout dans les pays de " Civil law ". On se réfère à tous les documents préliminaires (échanges de courrier, lettres d'intention,...) pour chercher ce que les parties ont vraiment voulu dire, leur volonté réelle au-delà de celle qui est exprimée.

A nouveau, les parties peuvent se " protéger " face à une telle interprétation. Elles peuvent décider par une clause des " quatre coins " que leur volonté tient tout entière dans le contrat qui a été signé. Dans ce cas, le juge ne peut pas consulter les négociations et les lettres échangées. Il doit impérativement s'en tenir au contrat.



Le cas particulier de l'offre

Le vendeur doit être très attentif aux offres qu'il émet. Il ne doit pas "lancer des offres en l'air" ou se raviser une fois que le partenaire a accepté. En effet, dans la majorité des droits, une offre suppose qu’il n’y a plus besoin que de l'acceptation pour que le contrat se forme. Il suffit donc que l'autre partie accepte l’offre, pour autant que celle-ci soit ferme et précise (contenant les éléments essentiels du contrat, à savoir l’objet, le prix et la quantité, sans réserve d’agrément) pour que le contrat soit conclu.

Quand une partie formule une offre, elle est liée par celle-ci et ne peut pas librement la retirer, du moins pas pendant un délai raisonnable.



Recommandations

• Il vaut toujours mieux préciser clairement la portée juridique des documents que l'on rédige lors des pourparlers pré-contractuels. Si l'on ne veut pas être lié, il faut clairement indiquer la mention " subject to contract ". A l'inverse, si l'on veut se lier, il faut clairement l'indiquer en faisant apparaître dans le document une phrase de type : " Nous sommes déjà liés conventionnellement en ce qui concerne les points suivants : ... ".
  
  
• Il faut être très prudent et en même temps éviter les attitudes ambiguës qui consistent à essayer de lier l'autre tout en se laissant une certaine marge de manoeuvre pour pouvoir se désengager.
  
  
• Il est dangereux de débuter l'exécution d'un contrat alors que l'on est encore en "zone grise" c'est-à-dire qu'on ne sait pas encore s'il y a contrat ou non. L'idéal est alors de faire un accord ponctuel pour ce début d'exécution et de faire signer à l'autre partie une lettre par laquelle elle autorise le début des engagements. On est ainsi quasiment certain d'être dédommagé en cas de rupture des pourparlers.
  
  
• Vous pouvez également prévoir une clause d'exclusivité afin d'interdire à l'autre partie de négocier ailleurs parallèlement. Parfois, si les négociations sont bien avancées, une lettre d'intention peut s'interpréter comme une exclusivité de négociations.
  
  
• Il faut également toujours faire connaître la fragilité de la situation et éviter de presser l'autre partie si la situation n'est pas suffisamment certaine.
  
  
• Même si, en principe, le silence ne vaut pas consentement, il vaut toujours mieux montrer que l'on n'est pas d'accord afin d'éviter des " accords surpris ". En effet, il peut arriver que le silence s'entoure de circonstances particulières et qu'il puisse être interprété comme l'acceptation d'une offre.
  
  
• Soulignons que toute divulgation de renseignements destinés à rester secrets entre les parties pendant les négociations est considérée comme une violation du devoir général de négocier de bonne foi et sera sanctionnée sur cette base . Même dans les pays de " Common law ", une telle divulgation est susceptible d'entraîner la responsabilité de la partie qui s'en rend coupable. Dans les pays de " Civil law " comme dans les pays de " Common law ", les parties sont liées sur ce point précis. Elles ne sont évidemment pas encore liées quant au contrat projeté, mais elles se sont engagées à négocier suivant ces règles. Si l'une d'elles ne les respecte pas, elle s'expose à des dommages et intérêts dans la mesure du préjudice causé au partenaire.